Los programas de cumplimiento según la Fiscalía General del Estado

Enrique Herrero Gutiérrez
Socio – Director de Maldonado & Pascual Asociados
Experto en Programas de Cumplimento Normativo

La Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2011 establece que la elaboración y cumplimiento de las normas de autorregulación de las empresas o compliance guide, solo son relevantes en la medida en que traduzcan una conducta. Su formalización no aporta ni su inexistencia resta la capacidad potencial de incurrir en responsabilidad penal, porque lo determinante no es si se actuó de acuerdo con la guía o si esta era hipotética u objetivamente apta para evitar el delito, sino si, con guía o sin ella, procede atribuir a la persona jurídica la responsabilidad penal derivada de los delitos cometidos por sus gestores, por no haber tenido lugar dichas conductas ilícitas cuando los mismos actuaban en su nombre, por cuenta y en provecho de la corporación, o como consecuencia de haber omitido aquellos el debido control sobre sus subordinados jerárquicos en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y provecho de la entidad.

La Circular de la Fiscalía General del Estado exige a las empresas una reorganización preventiva e investigadora y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y/o evitar y, en su caso, descubrir la comisión de delitos.

Por tanto se exige a la persona jurídica comportamiento determinados conducentes a implantar una cultura de prevención y control en materia penal en el seno de la organización y como indica la Circular de la Fiscalía que lo importante es acreditar que los gestores o los órganos de control de gobierno de la persona jurídica han ejercido por si o por delegación en otras personas todas las medidas exigibles para la prevención, detección y reacción ante posibles delitos.

Enrique Herrero Gutiérrez

Abogado.

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Exención de la Responsabilidad de Personas Jurídicas. Programas de Cumplimiento

Enrique Herrero Gutiérrez
Socio – Director de Maldonado & Pascual Asociados
Experto en Programas de Cumplimento Normativo

La persona jurídica objeto de acusación deberá probar para poder eximirse de la responsabilidad penal la adopción de medidas con el objetivo de prever, eliminar y disminuir la comisión de delitos en el seno de su organización. La persona jurídica objeto de acusación deberá probar para poder eximirse de la responsabilidad penal la adopción de medidas con el objetivo de prever, eliminar y disminuir la comisión de delitos en el seno de su organización.

Cuestión nuclear por tanto son los programas de cumplimiento que eximirán o atenuaran la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas. Estos programas, que en definitiva deben ser un sólido sistema de control interno para la prevención de la comisión de delitos, dependerán tanto de la dimensión de la empresa, sector productivo y actividades desarrolladas.  El plan de riesgos tiene que ser realista, eficaz, individualizado y gestionado, en función de la dimensión de la organización, por un órgano autónomo, funcional y económicamente.

Los programas de cumplimiento deben estar auditados, preferentemente de forma anual, por una organización externa y actualizados de forma permanente.

Los denominados Programas de Compliance Penal deben cumplir las siguientes previsiones legales:

1.- La adopción antes de la comisión del delito de modelos de organización y gestión que implementen medidas de vigilancia y control idóneos para prevenir o reducir de forma significativa la comisión de delitos. Estos modelos de organización deben cumplir necesariamente los siguientes requisitos:

a) Identificación especifica y concreta de las actividades en cuyo ámbito se pudieran cometer delitos. En definitiva la organización debe los delitos que pudieran afectarle en sus áreas de actividad y las personas / departamentos con potencial riesgo de comisión de los mismos.
b) Una vez identificados, se deben establecer procedimientos de control que definan el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica respecto a aquellos.
c) Implantación de un sistema disciplinario específico que sancione eficazmente el incumplimiento del programa de cumplimiento.
d) Actualización y revisión permanente del programa de cumplimiento.
e) Desarrollar canales de comunicación internos y externos en materia de denuncias por incumplimiento de los procedimientos.
f) Las evidencias son elementos que deben ser absolutamente estratégico en un Programa de Cumplimiento.

2.-   Dotar al órgano competente de control  y supervisión de plena autonomía funcional y financiera. En las personas jurídicas de pequeña dimensión las funciones de supervisión y control pueden ser asumidas por el órgano de administración.

Por ultimo indicar que el artículo 31.3 y 31.4 del Código Penal establece que estarán exentas de responsabilidad penal las personas jurídicas que hayan implementado eficazmente sistemas de vigilancia y control a través de un sistema e prevención y que éste haya sido eludido fraudulentamente por miembros de la misma. Ahora bien, la implantación de programas de cumplimiento en ningún caso garantizara la exención plena y total de la responsabilidad penal de la persona jurídica en base a que pudieran resultar ineficaces o porque no han sido desarrollados eficaz y válidamente.

Enrique Herrero Gutiérrez

Abogado.

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La responsabilidad penal de los representantes de la persona jurídica o de quienes tengan facultades de organización y control

Enrique Herrero Gutiérrez
Socio – Director de Maldonado & Pascual Asociados
Experto en Programas de Cumplimento Normativo

Es por todos conocidos que el nuevo art. 31 del Código Penal establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables por los delitos cometidos por las personas físicas. Por tanto la persona jurídica será penalmente responsable de los delitos cometidos por quienes están sometidos a la autoridad de los representantes legales de la entidad o aquellos que están apoderados/autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica.

Así las cosas nos encontramos con tres posibles autorías:

1. La personas jurídica.
2. Los gestores (directivos) representantes de la persona jurídica.
3. Los subordinados que debido a su falta de control hayan posibilitado la comisión de delitos por la persona jurídica.

Estas tres posiciones delimitan otras tres posiciones en el plano subjetivo:

1. El delito imputable a los subordinados, aquellos que tienen obligación de control será generalmente doloso.
2. El delito imputable a los gestores será calificado como imprudente debido a la falta de control de los subordinados.
3. Si hubiese desde el punto de vista funcional u organizativos personas intermedias – entre los gestores y los subordinados (por ejemplo la figura del encargado) – normalmente estaremos ante conductas omisivas que para su calificación habrá de analizar si son o no dolosas.

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Compliance Penal. Las organizaciones certificadoras de la Norma UNE 19601 deben estar acreditadas por ENAC

El  trabajo desarrollado por destacados expertos en materia de Compliance Penal tuvo sus frutos el pasado mes de mayo con la publicación por la Asociación Española de Normalización de la UNE 19601 Sistemas de Gestión de Compliance Penal, que ha venido a establecer los requisitos para implantar, mantener y mejorar continuamente los Sistemas de Gestión de Compliance Penal.

El nuevo escenario introducido por las sucesivas reformas de nuestro Código Penal  y su percepción por las organizaciones ha elevado el interés de todos por el Compliance Penal, y si bien la implantación de Programas de Compliance siguiendo las directrices de la Norma UNE 19601 no conlleva por sí sola la exoneración o atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, sin duda  constituye un factor clave para acreditar el comportamiento diligente de las organizaciones en la prevención y detección de conductas delictivas a través del apoyo e impulso a una cultura ética y de cumplimiento.

En palabras del Presidente de la Audiencia Nacional, José Ramón Navarro, en relación a la Norma UNE 19601, “Es una certificación reconocida y de prestigio; es un sello prepericial de que se ha cumplido. En caso de poseerla, yo cambiaría la carga de la prueba. Quien discrepe será quien deba probar que la empresa no actuó correctamente”.

Hasta finales del pasado mes de julio las organizaciones que pretendían certificar su Sistema de Gestión de Compliance Penal en la Norma UNE 19601 no podían contratar con entidades certificadoras que pudiesen acreditar que en su estructura y actuación se siguieran pautas internacionalmente admitidas, pues simplemente estas no existían.

Ante esta falta de garantías la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) aprobó el Esquema de Acreditación para las organizaciones que quieran certificar los sistemas de prevención de delitos de las empresas de acuerdo con la Norma UNE 19601. A partir del momento en el que una entidad certificadora considere que cumple con los requisitos del Esquema podrá solicitar su solicitud de Acreditación ante la Enac. Hasta la fecha en la que existan entidades acreditadas existe un procedimiento que recoge como convertir en certificados acreditados los emitidos antes de la obtención de la acreditación por parte de la entidad certificadora.

Desde Maldonado Pascual & Asociados les ofrecemos nuestra experiencia, equipo de profesionales, metodologías y aplicación informática RPPJ para implantar eficazmente su Sistemas de Gestión de Compliance Penal conforme a la Norma UNE 19601 con la absoluta garantía de, a través de las diferentes entidades certificadas, obtener una ulterior certificación en la precitada norma.

Enrique Herrero Gutiérrez

Abogado.

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Ocho sentencias del Tribunal Supremo sobre Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica

Primera: STS 514/2015 de 2 de septiembre de 2015, el Alto Tribunal absuelve tanto a la persona jurídica acusada como a su administrador único, persona física a la que se imputó la conducta delictiva.

Segunda: STS 154/2016, de 29 de febrero, estima, por primera vez, la responsabilidad penal de los entes colectivos.El delito en torno al que gira la sentencia se trata de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes.

Las circunstancias en las que el Tribunal fundamenta su decisión son las siguientes:

1. La previa constatación de la comisión de un delito por parte de persona física integrante de la organización, como presupuesto inicial y;
2. La inexistencia de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en la medida de lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

Así, el Tribunal, mediante la citada resolución, pretende resaltar y concienciar a las empresas sobre la importancia de implantar un Programa de Compliance en el seno de todo ente con personalidad jurídica, como se desprende de su literalidad, pues la misma cita:

“Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015 [RCL 2015, 439, 868] ), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.”

Tercera: STS 221/2016, de 16 de marzo, por la que se anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, absolviendo a la entidad implicada de un delito de estafa cometido por su representante legal.

Cuarta: STS 516/2016, de 13 de junio el Tribunal concluye no atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, por el delito contra los recursos naturales y el medio ambiente cometido por la persona encargada de la dirección de la sociedad, dado que al tiempo en que suceden los hechos no había sido adicionada al Código Penal la redacción del art. 31 bis CP.

Quinta: STS 742/2016, de 6 de octubre carece de especial trascendencia en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica sino que se sustancia sobre una compleja y controvertida cuestión de carácter procesal.

Sexta: STS 827/2016, de 3 de noviembre de 2016) la persona jurídica implicada es condenada por un delito de estafa perpetrado por su administrador, no así por el delito de falsedad documental también atribuido a la persona física.

Séptima: STS 31/2017, de 26 de enero, no condena a la persona jurídica como autora del delito societario en que incurre su administrador único

Octava: STS 121/2017 de 23 de febrero en materia de responsabilidad procesal penal no condena  a la persona jurídica acusada por un delito contra los derechos de los trabajadores.

En definitiva el Tribunal Supremo establece  en la práctica totalidad de las sentencia que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo. De ahí la trascendencia e importancia de implantar Programas de Compliance Penal en las organizaciones ya que un sistema de protección de estas características eximiría o atenuaría ulteriores responsabilidades como establece nuestro Código Penal.

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Sentencia en materia de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas

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Sentencia Nº: 221/2016 del Tribunal Supremo

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La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal

Enrique Herrero Gutiérrez
Socio – Director de Maldonado & Pascual Asociados
Experto en Programas de Cumplimento Normativo

El pasado 31 de marzo, se publicó en el BOE de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificaba la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en virtud de la cual el régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tal y como lo conocíamos experimenta una sustancial mejora técnica. El propio preámbulo de dicho texto legal establece que la finalidad de esta reforma es “delimitar adecuadamente el contenido del debido control” cuyo quebrantamiento permite fundamentar la responsabilidad penal personas jurídicas.

Ya la Ley Orgánica 5/2010, introdujo por vez primera un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas circunscrito a determinados delitos, superando así el consolidado principio “societas delinquere non potest” (las sociedades no pueden delinquir).

Pues bien, la Reforma introducida por la  Ley Orgánica 1/2015, lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fundamentalmente mediante la reformulación de los supuestos que originan su responsabilidad penal, así como la inclusión expresa de los programas de cumplimiento para la prevención de delitos (los llamados “compliance programs”) como posible causa de exoneración de la responsabilidad penal de la entidad.

1. De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
2. De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Con respecto a la anterior legislación, se sustituye la necesidad de una actuación “en provecho” de la persona jurídica por una actuación en “beneficio directo o indirecto” de la misma.

Por otra parte, se modifica la alusión a los administradores de hecho o de derecho, por un concepto más indeterminado al referirse a “aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma”.

Asimismo, en caso de delitos cometidos por los subordinados a los que se refiere el apartado b), se circunscribe la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los incumplimientos graves del deber de control, persiguiendo así solamente los casos de defectos de organización graves y dejando fuera los incumplimientos leves.

Por otra parte, adquieren gran relevancia los “modelos de organización y gestión” al ser considerados en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal como posible causa de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Con la nueva redacción del artículo 31 bis del Código Penal, la persona jurídica podrá eludir su responsabilidad en el supuesto de que, con anterioridad a la comisión del delito, haya llevado a cabo de forma eficiente un programa de cumplimiento que resulte adecuado para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa su riesgo de comisión.

El nuevo artículo 31 ter) mantiene que la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se compruebe la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones organizativas dentro de la entidad, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.

También se enuncian en la Reforma los requisitos que ha de reunir los modelos de organización y gestión para eximir a la persona jurídica de responsabilidad penal. En concreto, tales modelos deben:

1. Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2. Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4. Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5. Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6. Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

En todo caso, si el delito fuere cometido por los representantes legales o por aquellos que están autorizados para tomar decisiones u ostentan facultades de organización y control dentro, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1. Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2. Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3. Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4. Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano con poderes autónomos encargado de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

En el supuesto de que solo pueda acreditarse de forma parcial la concurrencia de las circunstancias constitutivas de la exención, la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá quedar atenuada.

Por último, cabe destacar que con la Reforma se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que únicamente podrán imponerse penas de multa por cuotas o proporcional o la intervención judicial, con una duración máxima de cinco años, para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

Resulta por tanto necesario tras esta reforma del Código Penal, operada por la Ley 1/2015, blindar a las personas jurídicas contra cualquier responsabilidad penal que pudiera surgir de la actuación desleal de representantes legales, órganos de administración y demás personal de la empresa, mediante la adopción de medidas de control y prevención eficaces, resultando recomendable acudir a profesionales expertos en derecho penal, que puedan diseñar las medidas y mecanismos de prevención de delito más adecuadas para cada entidad concreta y para cada actividad profesional.

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La independencia del Compliance Officer tras la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal

Enrique Herrero Gutiérrez
Socio – Director de Maldonado & Pascual Asociados
Experto en Programas de Cumplimento Normativo

Conforme a lo expuesto en el artículo 31 bis del Código Penal se puede extraer que sería más que deseable que el Compliance Officer ejerza sus funciones de la forma más independiente y autónoma posible.  No obstante, al ser un ente de la propia persona jurídica, éste nunca podría ser totalmente soberano en su proceder, puesto que habría de ser nombrado por el órgano de administración que, para más inri, se encuentra conformado por las personas controladas por el Compliance Officer.

A día de hoy, no es fácil atisbar cómo valorarán los tribunales si el Compliance Officer reúne todas las cualidades y requisitos necesarios para apreciar su independencia. A priori, hemos de decir que no es tarea fácil; no obstante, no estaría de más atender a una serie de consideraciones para asegurar dicha independencia:

Por una parte, sería necesario que el  Compliance Officer  contase con la mayor información posible. Para ello sería necesario establecer sistemas de control y vigilancia en virtud de los cuales el Compliance Officer pueda acceder a toda la información necesaria para desempeñar sus funciones.

Por otra parte, se podrían  instaurar sistemas de reporte del Compliance Officer directamente a las más altas instancias de la persona jurídica evitando, en la medida de lo posible, presiones internas.

Además de ello, sería deseable  que no estuviese integrado por administradores de la compañía, evitando de esta forma que surjan, llegado el caso, conflictos de intereses. No estando de más por otra parte, que los integrantes del órgano tengan unos amplios conocimientos jurídicos y en materia de ética y deontología, además de estar en contacto directo con el funcionamiento de la empresa.

Para terminar, y con la finalidad de garantizar el máximo rigor posible, sería desde todo punto de vista deseable  que el órgano de control se reúna periódicamente, levantando acta de dichas reuniones, que obviamente habrán de ser guardadas por si en un futuro hubiesen de ser mostradas en aras de demostrar su independencia y autonomía.

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