Los programas de cumplimiento según la Fiscalía General del Estado

Enrique Herrero Gutiérrez
Socio – Director de Maldonado & Pascual Asociados
Experto en Programas de Cumplimento Normativo

La Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2011 establece que la elaboración y cumplimiento de las normas de autorregulación de las empresas o compliance guide, solo son relevantes en la medida en que traduzcan una conducta. Su formalización no aporta ni su inexistencia resta la capacidad potencial de incurrir en responsabilidad penal, porque lo determinante no es si se actuó de acuerdo con la guía o si esta era hipotética u objetivamente apta para evitar el delito, sino si, con guía o sin ella, procede atribuir a la persona jurídica la responsabilidad penal derivada de los delitos cometidos por sus gestores, por no haber tenido lugar dichas conductas ilícitas cuando los mismos actuaban en su nombre, por cuenta y en provecho de la corporación, o como consecuencia de haber omitido aquellos el debido control sobre sus subordinados jerárquicos en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y provecho de la entidad.

La Circular de la Fiscalía General del Estado exige a las empresas una reorganización preventiva e investigadora y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y/o evitar y, en su caso, descubrir la comisión de delitos.

Por tanto se exige a la persona jurídica comportamiento determinados conducentes a implantar una cultura de prevención y control en materia penal en el seno de la organización y como indica la Circular de la Fiscalía que lo importante es acreditar que los gestores o los órganos de control de gobierno de la persona jurídica han ejercido por si o por delegación en otras personas todas las medidas exigibles para la prevención, detección y reacción ante posibles delitos.

Enrique Herrero Gutiérrez

Abogado.

Si desea ampliar información de nuestros servicios puede contactar con nosotros. enrique.herrero@maldonadopascual.es

La entrada Los programas de cumplimiento según la Fiscalía General del Estado se publicó primero en RPPJ.

Exención de la Responsabilidad de Personas Jurídicas. Programas de Cumplimiento

Enrique Herrero Gutiérrez
Socio – Director de Maldonado & Pascual Asociados
Experto en Programas de Cumplimento Normativo

La persona jurídica objeto de acusación deberá probar para poder eximirse de la responsabilidad penal la adopción de medidas con el objetivo de prever, eliminar y disminuir la comisión de delitos en el seno de su organización. La persona jurídica objeto de acusación deberá probar para poder eximirse de la responsabilidad penal la adopción de medidas con el objetivo de prever, eliminar y disminuir la comisión de delitos en el seno de su organización.

Cuestión nuclear por tanto son los programas de cumplimiento que eximirán o atenuaran la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas. Estos programas, que en definitiva deben ser un sólido sistema de control interno para la prevención de la comisión de delitos, dependerán tanto de la dimensión de la empresa, sector productivo y actividades desarrolladas.  El plan de riesgos tiene que ser realista, eficaz, individualizado y gestionado, en función de la dimensión de la organización, por un órgano autónomo, funcional y económicamente.

Los programas de cumplimiento deben estar auditados, preferentemente de forma anual, por una organización externa y actualizados de forma permanente.

Los denominados Programas de Compliance Penal deben cumplir las siguientes previsiones legales:

1.- La adopción antes de la comisión del delito de modelos de organización y gestión que implementen medidas de vigilancia y control idóneos para prevenir o reducir de forma significativa la comisión de delitos. Estos modelos de organización deben cumplir necesariamente los siguientes requisitos:

a) Identificación especifica y concreta de las actividades en cuyo ámbito se pudieran cometer delitos. En definitiva la organización debe los delitos que pudieran afectarle en sus áreas de actividad y las personas / departamentos con potencial riesgo de comisión de los mismos.
b) Una vez identificados, se deben establecer procedimientos de control que definan el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica respecto a aquellos.
c) Implantación de un sistema disciplinario específico que sancione eficazmente el incumplimiento del programa de cumplimiento.
d) Actualización y revisión permanente del programa de cumplimiento.
e) Desarrollar canales de comunicación internos y externos en materia de denuncias por incumplimiento de los procedimientos.
f) Las evidencias son elementos que deben ser absolutamente estratégico en un Programa de Cumplimiento.

2.-   Dotar al órgano competente de control  y supervisión de plena autonomía funcional y financiera. En las personas jurídicas de pequeña dimensión las funciones de supervisión y control pueden ser asumidas por el órgano de administración.

Por ultimo indicar que el artículo 31.3 y 31.4 del Código Penal establece que estarán exentas de responsabilidad penal las personas jurídicas que hayan implementado eficazmente sistemas de vigilancia y control a través de un sistema e prevención y que éste haya sido eludido fraudulentamente por miembros de la misma. Ahora bien, la implantación de programas de cumplimiento en ningún caso garantizara la exención plena y total de la responsabilidad penal de la persona jurídica en base a que pudieran resultar ineficaces o porque no han sido desarrollados eficaz y válidamente.

Enrique Herrero Gutiérrez

Abogado.

Si desea ampliar información de nuestros servicios puede contactar con nosotros. enrique.herrero@maldonadopascual.es

La entrada Exención de la Responsabilidad de Personas Jurídicas. Programas de Cumplimiento se publicó primero en RPPJ.

La responsabilidad penal de los representantes de la persona jurídica o de quienes tengan facultades de organización y control

Enrique Herrero Gutiérrez
Socio – Director de Maldonado & Pascual Asociados
Experto en Programas de Cumplimento Normativo

Es por todos conocidos que el nuevo art. 31 del Código Penal establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables por los delitos cometidos por las personas físicas. Por tanto la persona jurídica será penalmente responsable de los delitos cometidos por quienes están sometidos a la autoridad de los representantes legales de la entidad o aquellos que están apoderados/autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica.

Así las cosas nos encontramos con tres posibles autorías:

1. La personas jurídica.
2. Los gestores (directivos) representantes de la persona jurídica.
3. Los subordinados que debido a su falta de control hayan posibilitado la comisión de delitos por la persona jurídica.

Estas tres posiciones delimitan otras tres posiciones en el plano subjetivo:

1. El delito imputable a los subordinados, aquellos que tienen obligación de control será generalmente doloso.
2. El delito imputable a los gestores será calificado como imprudente debido a la falta de control de los subordinados.
3. Si hubiese desde el punto de vista funcional u organizativos personas intermedias – entre los gestores y los subordinados (por ejemplo la figura del encargado) – normalmente estaremos ante conductas omisivas que para su calificación habrá de analizar si son o no dolosas.

La entrada La responsabilidad penal de los representantes de la persona jurídica o de quienes tengan facultades de organización y control se publicó primero en RPPJ.

Compliance Penal. Las organizaciones certificadoras de la Norma UNE 19601 deben estar acreditadas por ENAC

El  trabajo desarrollado por destacados expertos en materia de Compliance Penal tuvo sus frutos el pasado mes de mayo con la publicación por la Asociación Española de Normalización de la UNE 19601 Sistemas de Gestión de Compliance Penal, que ha venido a establecer los requisitos para implantar, mantener y mejorar continuamente los Sistemas de Gestión de Compliance Penal.

El nuevo escenario introducido por las sucesivas reformas de nuestro Código Penal  y su percepción por las organizaciones ha elevado el interés de todos por el Compliance Penal, y si bien la implantación de Programas de Compliance siguiendo las directrices de la Norma UNE 19601 no conlleva por sí sola la exoneración o atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, sin duda  constituye un factor clave para acreditar el comportamiento diligente de las organizaciones en la prevención y detección de conductas delictivas a través del apoyo e impulso a una cultura ética y de cumplimiento.

En palabras del Presidente de la Audiencia Nacional, José Ramón Navarro, en relación a la Norma UNE 19601, “Es una certificación reconocida y de prestigio; es un sello prepericial de que se ha cumplido. En caso de poseerla, yo cambiaría la carga de la prueba. Quien discrepe será quien deba probar que la empresa no actuó correctamente”.

Hasta finales del pasado mes de julio las organizaciones que pretendían certificar su Sistema de Gestión de Compliance Penal en la Norma UNE 19601 no podían contratar con entidades certificadoras que pudiesen acreditar que en su estructura y actuación se siguieran pautas internacionalmente admitidas, pues simplemente estas no existían.

Ante esta falta de garantías la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) aprobó el Esquema de Acreditación para las organizaciones que quieran certificar los sistemas de prevención de delitos de las empresas de acuerdo con la Norma UNE 19601. A partir del momento en el que una entidad certificadora considere que cumple con los requisitos del Esquema podrá solicitar su solicitud de Acreditación ante la Enac. Hasta la fecha en la que existan entidades acreditadas existe un procedimiento que recoge como convertir en certificados acreditados los emitidos antes de la obtención de la acreditación por parte de la entidad certificadora.

Desde Maldonado Pascual & Asociados les ofrecemos nuestra experiencia, equipo de profesionales, metodologías y aplicación informática RPPJ para implantar eficazmente su Sistemas de Gestión de Compliance Penal conforme a la Norma UNE 19601 con la absoluta garantía de, a través de las diferentes entidades certificadas, obtener una ulterior certificación en la precitada norma.

Enrique Herrero Gutiérrez

Abogado.

Si desea ampliar información de nuestros servicios puede contactar con nosotros. enrique.herrero@maldonadopascual.es

La entrada Acreditación de las organizaciones certificadoras de la Norma UNE 19601 se publicó primero en RPPJ.

Ocho sentencias del Tribunal Supremo sobre Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica

Primera: STS 514/2015 de 2 de septiembre de 2015, el Alto Tribunal absuelve tanto a la persona jurídica acusada como a su administrador único, persona física a la que se imputó la conducta delictiva.

Segunda: STS 154/2016, de 29 de febrero, estima, por primera vez, la responsabilidad penal de los entes colectivos.El delito en torno al que gira la sentencia se trata de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes.

Las circunstancias en las que el Tribunal fundamenta su decisión son las siguientes:

1. La previa constatación de la comisión de un delito por parte de persona física integrante de la organización, como presupuesto inicial y;
2. La inexistencia de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en la medida de lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

Así, el Tribunal, mediante la citada resolución, pretende resaltar y concienciar a las empresas sobre la importancia de implantar un Programa de Compliance en el seno de todo ente con personalidad jurídica, como se desprende de su literalidad, pues la misma cita:

“Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015 [RCL 2015, 439, 868] ), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.”

Tercera: STS 221/2016, de 16 de marzo, por la que se anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, absolviendo a la entidad implicada de un delito de estafa cometido por su representante legal.

Cuarta: STS 516/2016, de 13 de junio el Tribunal concluye no atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, por el delito contra los recursos naturales y el medio ambiente cometido por la persona encargada de la dirección de la sociedad, dado que al tiempo en que suceden los hechos no había sido adicionada al Código Penal la redacción del art. 31 bis CP.

Quinta: STS 742/2016, de 6 de octubre carece de especial trascendencia en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica sino que se sustancia sobre una compleja y controvertida cuestión de carácter procesal.

Sexta: STS 827/2016, de 3 de noviembre de 2016) la persona jurídica implicada es condenada por un delito de estafa perpetrado por su administrador, no así por el delito de falsedad documental también atribuido a la persona física.

Séptima: STS 31/2017, de 26 de enero, no condena a la persona jurídica como autora del delito societario en que incurre su administrador único

Octava: STS 121/2017 de 23 de febrero en materia de responsabilidad procesal penal no condena  a la persona jurídica acusada por un delito contra los derechos de los trabajadores.

En definitiva el Tribunal Supremo establece  en la práctica totalidad de las sentencia que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo. De ahí la trascendencia e importancia de implantar Programas de Compliance Penal en las organizaciones ya que un sistema de protección de estas características eximiría o atenuaría ulteriores responsabilidades como establece nuestro Código Penal.

La entrada Compliance Penal: El Tribunal Supremo confirma su trascendental importancia. se publicó primero en RPPJ.

El presente procedimiento se inició en virtud de querella formulada por la HACIENDA TRIBUTARIA DE NAVARRA por un presunto delito fiscal basado por un lado en las diferencias existentes entre las cuotas de IVA soportado y repercutido registradas en los libros registro de IVA y las cuotas consignadas en las declaraciones de IVA presentadas en la Hacienda Tributaria de Navarra, y por otro lado en la falta de contabilización e ingreso de las cuotas de IVA correspondientes a los ingresos por taquilla, abonos, palcos y boxes hasta el mes de octubre de 2013.

Ver Procedimiento  Abreviado/Sumario Juzgado de Instrucción (PDF)

Ver Apelación Audiencia Provincial (PDF)

Foto: Diario AS

La entrada Querella formulada por Hacienda frente al C.A. Osasuna se publicó primero en RPPJ.

Sentencia en materia de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas

La entrada Sentencia en materia de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas se publicó primero en RPPJ.

Seminario sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

El pasado 14 de septiembre se celebró en el Salón de Actos del Banco Popular en Sevilla (C/ García de Vinuesa, 10) el  Seminario sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. El seminario ha  sido organizado por la Universidad Pablo de Olavide, el Instituto de Justicia y Litigación “Alonso Martínez” (Universidad Carlos III), la UEAP (Unión Española de Abogados Penalistas), el Banco Popular y el despacho Maldonado Pascual & Asociados.

Se ha tenido el honor de contar con la presencia del Sr. D. Emilio de Llera Suárez-Bárcena –Consejero de Justicia de la Junta de Andalucía–, Sr. D. Vicente C. Guzmán Fluja –Rector de la Universidad Pablo de Olavide–, Sr. D. Víctor Moreno Catena –Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III–, Sr. D. José Manuel Maza Martín –Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo–, Sr. D. Javier Zaragoza Aguado –Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional– y Sr. D. Gonzalo Quintero Olivares –Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Rovira i Virgili– entre otros destacados participantes.

Dicho acto orientado fundamentalmente a empresarios, directivos,  profesionales jurídicos y de Compliance ha contado con un notable éxito de participación y ha permitido acercar la importancia de un control eficaz de los riesgos de la empresa a la luz de la Normativa Penal española

El seminario se estructuró en cuatro bloques:

• Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
• Blanqueo de Capitales y Personas Jurídicas
• Compliance y Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
• Actuación de las Personas Jurídicas en el Proceso Penal

+ Info

La entrada Seminario sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas se publicó primero en RPPJ.

El “Compliance Officer”, su presente y su futuro

Enrique Herrero Gutiérrez
Socio – Director de Maldonado & Pascual Asociados
Experto en Programas de Cumplimento Normativo

Ante la cada vez más dispersa regulación que afecta a las empresas u organizaciones por parte de las distintas administraciones, éstas se encuentran encorsetadas por un sinfín de normas regulatorias o éticas, obligatorias o no; que afectan a sus productos o a sus servicios, resultando por tanto, cada vez más difícil cumplir toda esa normativa tanto interna como externa. La admisión de la responsabilidad penal de las empresas ha introducido numerosos cambios en los numerosos ordenamientos jurídicos de países que tradicionalmente la excluían. De esta forma, tanto dichos ordenamientos jurídicos como algunos entes internacionales (la Unión Europea, el Consejo de Europa, la OCDE y el GAFI,…) han desarrollado una amplia actividad tendente a fijar mecanismos de cumplimiento, sus formas de implementación y su relevancia para la exención de responsabilidad de la empresa.

Esta situación se va tornando cada vez más trascendental, no sólo por la cada vez más abundante normativa sino por los, cada vez más numerosos,  pronunciamientos judiciales que se vienen formulando en países de nuestro entorno, corroborando la importancia que empieza a tener el “Compliance” en el control de la legalidad y forma de actuar de las empresas. Este nuevo escenario abre un amplio campo de oportunidades para abogados, economistas, ingenieros, etc., dentro de las organizaciones empresariales puesto que están llamados a desarrollar un papel fundamental dentro de las mismas.

El Compliance es una figura harta compleja que ha de aunar los conocimientos técnicos y los jurídicos suficientes que, por lo general, se encuentran en distintas áreas de gestión de las organizaciones. Habrá de desarrollar una política de gestión del cumplimiento normativo que deberá abarcar a la totalidad de la organización. Habrá de ocupar, por tanto, un lugar fundamental en lo que se conoce como Responsabilidad Social Corporativa. Así, dentro del ámbito jurídico habrá de estar pendiente de total cumplimiento de la ley, en el regulatorio deberá procurar que se cumplan las distintas reglas técnicas, medioambientales, de seguridad del producto, etc.; y el campo de la Responsabilidad Social habrá de estar pendiente de la observancia del código de buenas prácticas, del impulso de los procedimientos de autorización, supervisión, ejecución, información y control, elaboración de informes, etc. Esa Responsabilidad Social habrá de estar presente en todo el ámbito empresarial.

Una prueba de la importancia que está tomando el Compliance es la publicación por parte del Organismo Internacional sobre Normalización (ISO) de la norma ISO-19600 sobre “Sistemas de Gestión de Compliance (cumplimiento normativo). Directrices”. Corroborando, sin lugar a dudas, la enorme importancia que está tomando el Compliance en todo el mundo, y la necesidad de que las empresas se doten de sistemas o modelos de gestión encaminados a disminuir los riesgos de incumplimiento, consiguiendo de esta forma rebajar los riesgos de ser sancionadas, multadas, o que simplemente sufran daños en su imagen corporativa.

ISO-19600 viene a establecerse como un mecanismo adecuado para las distintas organizaciones, que podrán verse favorecidas por su adopción en el supuesto de que se decidan por implementar un Sistema de Gestión de Compliance. En sí misma, ISO-19600 no es una norma certificable, es un conjunto de directrices cuya principal finalidad es orientar a las organizaciones a implantar, desarrollar, establecer, evaluar, conservar y mejorar un sistema eficaz de gestión de cumplimiento dentro de la misma. Estos sistemas de gestión no pueden ser uniformes o inalterables, sino que el alcance de la aplicación de estas directrices depende del tamaño, la estructura, la naturaleza y complejidad de cada organización.

Al igual con estándares similares como ISO-9001 (Sistema de Gestión de Calidad, o ISO-14001 (Sistema de Gestión Medioambiental), entre otros, la implantación de ISO-19600, ha de partir de la convicción de los órganos de administración de las entidades sobre lo necesario y beneficioso que puede resultar su aplicación y seguimiento. Especialmente, la ISO-19600 se establece como un documento de apoyo enormemente valioso, tanto para el órgano de administración, la alta dirección como para los responsables de cumplimiento (ComplianceOfficers), que tienen entre sus funciones la salvaguarda de una cultura de ética e integridad en todas sus actuaciones.

Hemos de tener en cuenta, que dada la complejidad de las organizaciones resulta sumamente complicado evitar la no comisión de actuaciones ilícitas, por directivos o empleados que por cualquier causa, sorteen concienzudamente las políticas, normas y procedimientos establecidos. No obstante, el hecho de poder demostrar la implantación de un Sistema de Gestión de Compliance conforme a los estándares de la ISO-19600 puede hacerse valer ante los tribunales de justicia para atenuar sus consecuencias. Dicha implantación podría suponer, si no una eximente, al menos una atenuante.

A día de hoy, podemos afirmar que el responsable de cumplimiento se ha convertido en una figura indispensable para las empresas. Una de las razones que ha impulsado esta tendencia se encuentra en la reforma del Código Penal (según la cual, las corporaciones tendrán responsabilidad penal de los delitos cometidos por ellas o en su nombre, pero también la tendrán sus representantes legales o aquellas personas que hayan podido cometerlos porque quienes tenían que controlar su actividad no lo han hecho).

Debido a las última reformas del Código Penal (La LO 5/2010, de 22 de junio, y la LO 1/2015, de 30 de marzo) se generó la necesidad de asignar a un departamento específico de compliance dicha responsabilidad, generándose es esta manera la figura de compliance officers cada vez más demandada por las empresas y con gran proyección por delante.

La importancia que la nueva reforma del Código Penal ha conferido al compliance officer como garante de la legalidad empresarial ha facilitado que se haya convertido en un perfil profesional que el mercado necesita de forma inmediata, y para el que se exige un alto nivel de profesionalización. La experiencia comparada muestra la tendencia que comienza a brotar en nuestro país. Véase si no lo acontecido en países, como Estados Unidos, donde la formación en compliance es un itinerario opcional dentro de la propia carrera de Derecho; o dentro de Europa, países como Italia o Alemania que ofrecen la formación en compliance a nivel de posgrado. Sin duda alguna es lo que nos espera en España en un corto espacio de tiempo.

La entrada El “Compliance Officer”, su presente y su futuro se publicó primero en RPPJ.

Sentencia Nº: 221/2016 del Tribunal Supremo

La entrada Sentencia No: 221/2016 del Tribunal Supremo se publicó primero en RPPJ.